Afzien van pensioen bij een Antilliaanse NV

Tot en met 31 december 1993 was het populair om als directeur grootaandeelhouder het pensioen onder te gaan brengen in een BV ergens op de Antillen. Per 1 januari 1995 zou de Nederlandse wetgeving gaan wijzigen en bood het voordelen het pensioen te “verhuizen” naar de Antillen. Eén van de voordelen was dat min of meer straffeloos kon worden afgezien van de pensioenverplichting. Dit houdt in dat de DGA tegen de BV kan zeggen dat hij het pensioen niet meer hoeft. De pensioenverplichting vormt dan uiteraard winst voor de BV en hierover dient vennootschapsbelasting te worden betaald. Voor het overige bestaan geen sancties. Dit in tegenstelling tot de Nederlandse wetgeving vanaf 1 januari 1995. Indien binnen deze wetgeving wordt afgezien van pensioen, dient naast de vennootschapsbelasting tevens loonbelasting (progressief tarief) en 20% revisierente te worden betaald over de gehele waarde in het economisch verkeer van de pensioenaanspraak. Deze vormt in het jaar van afzien immers loon.

In een recente casus was het volgende aan de hand. Een DGA met zijn pensioen deels in eigen beheer heeft de pensioenverplichtingen op 27 december 1993 over gedragen aan een BV, die vervolgens per 31 december 1993 haar zetel heeft verplaatst naar Curaçao. In 1994 vond geen verdere pensioenopbouw plaats, alleen een naamswijziging van de BV. Op 27 september 1996 wordt de pensioenverplichting vervolgens overgedragen aan een in april van dat jaar volgens Antilliaans recht opgerichte NV.

Vervolgens bleek dat de pensioeningangsdatum was uitgesteld van 1 augustus 1996 naar 1 januari 1997. Per 1 januari 1997 is afgezien van de pensioenrechten en het bedrag van Hfl. 1.967.797,-- is tot de winst gerekend.

De inspecteur der belastingen heeft dit bedrag echter tevens als loon uit vroegere dienstbetrekking bestempeld, waardoor hierover nog eens 60% loonbelasting betaald moest worden. Uiteraard was de DGA het hiermee niet eens en ging naar de rechter. Het gerechtshof stelde echter de inspecteur in het gelijk. Op zichzelf was het immers wel mogelijk om straffeloos af te zien van pensioen, maar dan moet het altijd gaan over op 31 december 1994 reeds bestaande pensioenaanspraken. Het hof stelde dat, nu de pensioeningangsdatum was uitgesteld, er niet langer sprake was van bestaande pensioenaanspraken.

De Hoge Raad heeft in deze zaak op 8 april 2005 arrest gewezen. Zij komt tot een zelfde eindconclusie als het Hof, al is de motivering niet hetzelfde. Anders dan het Hof vindt de Hoge Raad dat het uitstel van de pensioenleeftijd op zichzelf niet voldoende grond is om niet langer te kunnen spreken over “bestaande pensioenaanspraken”.
De Hoge Raad stelt echter dat de pensioenaanspraak alsnog volledig belast dient te worden, aangezien het nooit de bedoeling van de wetgever is geweest om na 31 december 1994 niet langer toegestane handelingen, blijvend goed te keuren. De overdracht van pensioen naar een niet toegestane verzekeraar, in casu een NV naar Antilliaans recht is een niet toegestane handeling en derhalve is de gehele pensioenaanspraak progressief belast.

Aangezien relatief veel DGA’s gebruik hebben gemaakt van deze weg, is het zaak goed te bekijken wat nu nog wel en wat niet meer mag. Raadpleeg daarom zonodig uw adviseur.

Ga naar totaaloverzicht pensioen